[完善我国反垄断民事诉讼制度]完善我国反诉制度之设想

【fanwen.jxxyjl.com--调研报告】

　　反诉作为一种诉讼制度，内含着极为丰富的法律价值，它不仅使原、被告当事人能够平等地享有国家法律保护的权利，且通过反诉与本诉的合并审理，减少了分别诉讼的成本，简化了诉讼程序，提高了办案效率，达到了诉讼经济的效果。但由于关于反诉的立法太过原则及司法实践不够重视等原因，我国反诉制度未能发挥其应有的功能。为适应现代社会的发展，应将其完善为一个体系完整、内容充实、功能齐备、操作可行的诉讼制度。本文就提起反诉的程序性条件、实质性条件及反诉的审理等方面进行了必要的探讨。     反诉，是指在已经开始的民事诉讼中，被告以本诉原告为被告，向人民法院提出的一种与本诉有关联的保护自己合法权益的独立的反请求（1）。反诉的本质属性是本诉的被告以本诉原告为被告提出的独立之诉。我国《民事诉讼法》虽然原则性地规定了反诉制度，但理论界对此意见分歧较大，司法实践中也没有形成统一的操作标准，因而现有的反诉制度在司法实践中并未能发挥其应有的功能。主要存在三个方面的问题：     第一，立法方面的不足。我国现行民事诉讼法涉及到反诉内容的仅有三处：一是第52条规定被告有权提起反诉；二是第126条规定法院对被告提起的反诉可以合并审理；三是第129条关于原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭或未经法庭许可中途退庭的，被告反诉的，可以缺席判决的规定；最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见涉及反诉内容的只有两条：第156条规定在案件受理后，法庭辩论结束前，被告提出反诉，可以合并审理的应合并审理；第184条规定在第二审程序中，原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就反诉进行调解，调解不成的告知当事人另行起诉。规定如此简略，就连提起反诉的标准都未明确，致使司法实践中反诉是否受理基本上取决于法官的自由裁量权。由于本诉与反诉的合并会使案件审理的难度加大，在法律对反诉制度规定不够具体的情况下，法官避难就易将反诉与本诉分离的情况也就屡见不鲜了。而从法院的审判权角度看，法院对反诉是否受理不应取决于法官个人的意志，被告提起反诉的，只要符合法定条件，在不违背诉讼经济、诉讼效率的前提下，就应合并审理，即使拒绝也要赋予当事人以相应的救济程序。正是由于立法简单化，才使得司法实践中对被告的反诉权益保护远远不够，这也是反诉制度在实体法律关系日趋复杂、讼事日增的今天不能充分发挥其功能的主要原因。     第二，将反诉与反驳混淆不清。司法实践中，反诉与反驳很难区别、容易混淆。反驳，是被告对原告起诉请求所依据的事实、理由、证据的辩驳，以期达成部分或全部抵销、排斥、吞并原告诉讼请求的目的。反诉，是被告根据其与原告存在的法律关系的事实和理由，请求法院支持自己的诉讼请求，即判决原告对自己承担义务，当然也有可能起到部分或全部抵销、吞并、或者排斥原告本诉或者使本诉失去意义的作用。因此，反驳只是被告辩驳原告的一种诉讼手段，不是一个独立的诉，不具有诉的性质，它只是以否定原告提出的部分或全部诉讼请求为目的；而反诉则是被告针对原告的本诉提起的，是一种独立的诉，具有诉的性质，它要求法院判决自己胜诉为目的。在审判实践中，往往反诉请求与反驳意见同时并存，当事人自己搞不明白，甚至某些法官也将反驳与反诉混淆不清，对是反驳的当作反诉受理，而对反诉又当作反驳未予受理，这种情况的存在也影响了反诉制度功能的发挥。 第三，法官对反诉制度的作用未引起足够的重视。在民事诉讼中，起诉权与反诉权之间的关系在一些法官的观念中往往不是对等的，重起诉轻反诉的观念在我国司法领域还根深蒂固。不少法官忽视反诉制度特有的功能，以分别审理取代合并审理，认为两者无实质差别，其为本诉被告提供司法保护的效果是一致的。其实，对应当合并审理的反诉置之不理，可能导致法院就同一事实和法律关系作出两个互相矛盾的判决，同时这种错误地适用反诉制度的做法，会给民事诉讼的实践带来危害，挫伤当事人对程序正义的信仰（2）。所以说，司法实践中对反诉制度未引起足够的重视也遏制了反诉制度功能的发挥。 随着我国社会主义市场经济的不断发展，各民事主体之间民事法律关系交叉重叠的现象日益普遍，彼此有关联的诉讼也逐渐增多，现有的反诉理论和立法规则已不能适应司法实践的需要，进一步完善反诉制度应当被及早提到议事日程。笔者拟从提起反诉的程序性条件、实质性条件及以及反诉的审理等方面谈谈自己的设想。     一、提起反诉的程序性条件     （一）形式条件     1、反诉是一个独立的诉讼请求，不因本诉的存在与否而受影响。因此，提出反诉应当具备起诉的条件，即符合我国民事诉讼法第108条“起诉必须符合下列条件：（1）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（2）有明确的被告；（3）有具体的诉讼请求和事实理由；（4）属于人民法院受理民事诉讼的范围。”     2、反诉没有超过诉讼时效。不能认为本诉在诉讼时效之内，反诉也自然在诉讼时效之内。本诉超过诉讼时效，反诉不一定就超过诉讼时效（3）。反诉作为独立的诉，应该符合诉讼时效的法律规定。     3、当事人条件。反诉的原告只能是本诉的被告，反诉的被告只能是本诉的原告，反诉的当事人和本诉的当事人不能增加，也不能减少，只是诉讼地位互换。如果不是本诉被告提起诉讼，或者是本诉被告对本诉原告以外的人提起诉讼，就不是反诉。     （二）反诉的管辖。     反诉只能向受理本诉的人民法院提出，如反诉单独提起时，审理本诉的法院无管辖权，那么该反诉是否成立？笔者认为，若该反诉属本诉法院以外的其他法院专属管辖的，被告只能向有专属管辖权的法院另行起诉，因为专属管辖具有强制性，不允许随意变更，除此之外的其他情况受理本诉的法院应当有权受理。例如，对反诉单独提起时应由级别较高的法院审理或应由级别较低的法院管辖这种情况，受理本诉的法院就可以受理该反诉。如此，不仅减少了当事人的诉累，也充分发挥了反

　　诉制度的功能。     （三）提起反诉的方式     我国民事诉讼法只规定了起诉状和答辩状，并未规定反诉状，那么被告提出反诉是否必须使用反诉状呢？笔者认为应使用反诉状为宜。理由如下：第一，我国民事诉讼法原则上要求起诉使用起诉状，反诉本来就是独立的诉讼，理应用反诉状为妥；第二，使用反诉状可以使法院确定被告提出反诉的事实，做好与本诉合并审理的准备；第三，使用反诉状会让原告即反诉被告充分了解反诉的事实、理由及诉讼请求，有利于案件的审理及纠纷的解决。如被告无正当理由拒绝使用反诉状的，可以视为其放弃反诉。     （四）提起反诉的时间     1、一审提起反诉的时间     反诉在诉讼进行的哪个阶段提出，我国民事诉讼法没有规定。根据最高人民法院司法解释的有关规定，在案件受理后至法庭辩论结束前，被告都可以提出反诉，司法实践中也是这么操作的。这种做法造成了这样的矛盾：若允许被告在法庭调查或法庭辩论等庭审阶段随意提出反诉，这不利于原告的应诉答辩，原告很容易受到被告的突然袭击，无法充分保障自己的合法权益；同理，若为保护原告的答辩权，恢复到庭审前的状态，对反诉的有关争点进行调查，这又会引起审理的迟延。因此笔者认为，在考虑给予本诉与反诉原告以同等诉讼准备时间的同时，结合当前实际情况，作出合理的规定：第一，要跟国际接轨，很多国家都作出了当事人须在答辩期间提出反诉的规定，所以要尽量鼓励当事人在提交答辩状时提出反诉；第二，规定应当以在正式开庭审理前提出为原则，避免被告在正式庭审过程中随时提出反诉；第三，将允许当事人在言辞辩论终结前提出反诉作为例外。也就是说，被告要提出反诉，应当在法院正式开庭前提出，最好是在提交答辩状时提出，有特殊情况的才可在法庭辩论终结前提出，否则不予受理。此外，还须相应规定两点内容：一是法院对本诉被告履行告知其有权提起反诉及提起时间的义务；二是应当赋予本诉被告对于反诉请求以程序救济权，法院对本诉被告提起的反诉不予受理或不与本诉合并审理的，应作出书面的裁定，本诉被告有权上诉。这样，在提高诉讼效率的同时，又对反诉权进行切实有效的保护。     2、二审程序中是否允许提出反诉     最高人民法院司法解释规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成立的，告知当事人另行起诉。此规定虽然可以解决一些实际问题，但与我国审理制度的要求相悖，也不符合诉讼效益原则。因为二审法院的主要职责是对一审法院认定的事实及适用的法律进行审查，对一审判决前未发生或未主张的事实不应考虑，如果允许二审程序提出反诉，二审法院对本诉、反诉一并处理，其结果就否定了一审法院正确裁判的既判力，从而造成审判的混乱，不利于调动一审法院的积极性，且一审被告易利用二审程序中的反诉拖延诉讼。所以，二审程序中应规定不允许提出反诉。     3、再审程序中能否提起反诉     虽然民事诉讼法规定了再审应分别依据一、二审程序来审理，但再审作为补救性程序，毕竟有其特殊性，不能完全套用原审程序。实际上，再审不但是对当事人之间的争议进行裁判，更重要的还在于对已经具有既判力的原审判决进行评判，因此再审案件应当围绕再审申请的理由进行，不能超过原审法院审理范围，故再审程序中不应该允许提起反诉。当然，如果原审中被告提出反诉，法院未予审理，且成了提起再审理由的，则另当别论。     （五）反诉适用的程序     特别程序不适用反诉，反诉与本诉必须属于同一种程序，不能一个适用普通程序，一个适用简易程序，更不能一个适用一审程序，另一个适用二审程序。     （六）提起反诉的诉讼种类不受本诉诉讼种类的限制     在司法实践中，当一个案件的被告提出反诉时，笔者常常听到“该反诉与本诉不是同一种类，不成立，不能受理”这一观点，笔者认为此观点太保守，也与反诉的性质不相符合。因为反诉作为一种独立的诉讼请求，不仅表现在被告提出反诉后，本诉是自愿撤回或是被驳回均不影响对反诉的审理，以及即使没有本诉的存在被告也可另外单独地启动新的诉讼程序这两方面，还表现在不论原告提出的本诉是哪一种，被告可以提出任何形式的反诉。也就是说，对原告提出的请求确认之诉，被告可提出请求确认的、请求变更的或请求给付的反诉；对原告提出的变更之诉，被告也可提出请求确认、变更的或给付的反诉；原告提出给付之诉的，被告可以同样提出请求确认、变更或给付的的反诉。 例如：一离婚案子女本是由男方抚养，后女方诉至法院要求抚养孩子，在诉讼过程中，男方提出反诉，要求女方付清拖欠的抚育费。象此案本诉是变更之诉，反诉是给付之诉，合并审理显然提高办案效率，也公平公正地保护了当事人的权益。     二、实质要件     （一）反诉与本诉的关联性要件     提起反诉的实质要件之一，就是指本诉与反诉的关联性。只有具备了关联性，反诉才能成立。因而反诉实质要件就是决定被告提出的反请求是否属于反诉范畴的条件。那么何为关联性呢？     我国学者一般认为，关联性是指反诉与本诉在事实上或法律上有牵连。所谓事实上关联的权利义务关系，是指基于同一事实发生的权利义务关系；所谓法律上有牵连的权利义务关系，是指法律关系相同或者基于同一法律关系发生的权利义务关系，且当事人双方的权利义务关系具有对抗性。这种理解应该说是狭隘了，这只能是关联性的一种，并不是全部，如把反诉与本诉的关联性仅仅理解为基于同一事实或同一法律关系，会造成明显不公的。例如，原告起诉被告要求偿还货款，被告则反诉要求原告归还借款，这显然不是基于同一事实或同一法律关系，但如不允许被告提出反诉，只审理本诉，对被告有失公允。由于货款与借款同属金钱之债，被告主张偿还借款用12

　　以抵销原告的请求，应该说是一个极为节约诉讼成本的主张，法律应当支持。所以提起的反诉，即使与本诉不是基于同一事实或同一法律关系，但与本诉的事实、法律关系之间有联系，合并审判更有助于案件全面解决的，就应视为有关联性，反诉应成立。     （二）反诉的目的要件     反诉的实质要件之二，是目的问题。一般认为，反诉的目的在于部分或全部抵销、吞并、排斥原告的诉讼请求，或者使本诉失去实际意义，故只有那些能部分或全部抵销、吞并、排斥本诉或使本诉失去实际意义的请求才是反诉，这我们不否认。但是，反诉的真正目的应该是请求法院判决自己胜诉，支持自己的诉讼请求，而不仅仅是请求法院判决原告败诉。因此提出反诉，并不只是为了抵销、吞并、排斥本诉，如果反诉起到了反驳本诉的作用，也只是反诉的副产品，而非本诉的本来目的，且从实践中看，在反诉与本诉可以同时成立时，反诉并不能起到抵销、排斥、吞并本诉的作用。例如，原告请求被告返还走失的牲畜，被告反诉要求原告支付其照管牲畜期间的费用，此反诉对本诉的成立就没有任何影响。因而，被告提出的要求法院支持自己的诉讼请求才是反诉（当然不排除抵销、吞并、排斥本诉或使本诉不能成立的情况），一切应按反诉的要求处理；如仅要求抵销、吞并、排斥本诉或使本诉不能成立的，只是反驳，不能当作反诉受理。     三、反诉的审理     （一）反诉的受理     被告提出反诉的，法院应先审查其是否符合上述的程序性条件，不符合的，裁定不予受理，被告不服的可以上诉。因为既然提起反诉是被告的权利，反诉也是一种独立的诉讼， 就应给予反诉原告与本诉原告同样的权利。     经审查，符合上述程序性条件的，应予受理，并与本诉合并审理。同时，应立即向被告发出受理案件通知书，并由原告（反诉被告）答辩。司法实践中，由于许多人观念上对反诉的轻视，认为反诉附属于本诉，被告提出反诉后，是否受理及是否合并审理，直到本诉判决作出后也没有一个明确的答复，这都严重地损害了被告的权利。     （二）对受理的反诉应予审理并判决     法院应当而且只能针对当事人提出的诉讼请求进行审理，判决主文应当而且只能是对当事人的诉讼请求的回答，这对反诉同样适用。     在司法实践中，往往有只注重本诉的审理而淡化对反诉的审理的倾向，庭审中疏于调查辩论，或者认为经过调查辩论而反诉不能成立的，只在判决理由中写明，判决主文却不涉及等等。笔者认为既然已将反诉与本诉合并审理， 就应对反诉的事实及理由进行充分的调查辩论，如反诉在实体上不成立，既要在判决理由中确定反诉不成立的事实，更应在判决主文中写明驳回反诉请求的内容。     四、关于强制反诉与再反诉     （一）关于强制反诉     美国民事诉讼中将反诉分为强制性反诉及任意性反诉两类，强制性反诉是指本诉中的被告对于某些特定的反请求必须在本诉的审理过程中提出，否则，在以后的诉讼中就失去了提出此请求的权利，法院对于该类反诉必须审理并作出裁判；任意性反诉是指本诉中的被告对于自己的反诉请求，既可以在本诉中提出，也可以在以后的诉讼中单独提出，对其提出与否法律并不明文禁止，即便被告在本诉的审理过程中不提出，也不会失去提出的权利，法院对于此类反诉受理与否，全凭法官的自由裁量。     目前我国司法实践中，被告享有选择提起反诉或另行起诉的权利，即对于一个与本诉有关联的诉，其可以反诉，也可另行起诉，这应属于任意性反诉的范畴。我国有学者主张，我国也应当推行强制性反诉，这的确是一个很好的建议，只是现在建立强制性反诉的时机还 还不成熟。因为我国的司法制度、诉讼制度和律师制度还不健全，法官的法律素质、律师的素质以及公民的法律素质，尚难以适应强制性反诉制度的运作要求，从而极可能侵害当事人的实体权益（4），当然建立强制性反诉应是发展的方向。     （二）关于再反诉     被告对原告提出反诉后，原告可否再针对被告的的反诉提出反诉的反诉？德国法律承认反诉的反诉，但也有的国家不允许。我国对此没有规定，那么实践中如有当事人提出这类问题，该怎么办呢？可这样处理：如果被告的反诉经审查不成立，即反诉没被受理的，那么自然就分开审理；如被告的反诉成立，对原告提出的反诉的反诉，宜视为对其原有诉讼请求的增加或变更，不将其作为反诉的反诉受理，亦能公平全面地保护当事人的合法权益

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